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UNIDAD 2

acto de comercio.

Constituye "materia de comercio" todo supuesto de hecho al que la ley considera mercantil. El concepto comprende, entonces: los sujetos, objetos, relaciones y negocios sometidos al derecho comercial.

Estos negocios y operaciones se denominan "actos de comercio"; y la reiteración habitual de ellos, en forma de ejercicio profesional, confiere a quien los realiza la calidad de comerciante.

Aspecto histórico: se ha visto cómo el contenido de la materia del comercio es variable y está condicionado a las circunstancias históricas, por lo que la determinación conceptual del acto de comercio es un problema de derecho positivo.

Aspecto dogmático: se intenta clasificar o definir al acto de comercio con pretensión de validez universal. No obstante, numerosas han sido las tentativas para lograr una definición unitaria y generalizada del acto de comercio, pero todas ellas han resultado infructuosas.

Los actos de comercio en el Código de Comercio Argentino.

El criterio de clasificación que utilizamos es el más conveniente y útil, que tiene en cuenta si la sujeción del acto a la legislación y jurisdicción mercantiles está determinado por imperio de la ley, prescindiendo de la calidad de profesional del sujeto que lo realiza o, en cambio, si tal sujeción está determinada por esa profesión.

Así tenemos:

Actos objetivos de comercio - son los contemplados en el art. 8, incs. 1 a 10, y por vía del proemio de ese art. y de su inc. 11, los actos a los cuales las demás normas del Código y de las leyes complementarias impongan comercialidad, expresa o implícitamente, con prescindencia de la voluntad de los sujetos que los realicen y de su calidad de comerciante y sin admitir prueba en contrario.

Por su naturaleza - son aquellos que, en caso de ser realizados habitualmente por un sujeto, tienen la virtud de otorgarle la calidad de comerciante;

Por su forma - son tales, no porque su realización importe el ejercicio del comercio, sino porque el legislador les ha dado ese carácter, en razón de ser útiles o indispensables para el comercio y de uso corriente en él ( aunque no exclusivo, ya que en la actualidad tales mecanismos jurídicos son utilizados por los comerciantes y por los civiles, como la letra de cambio, el pagaré, que si bien están sujetos a la jurisdicción y leyes mercantiles, su ejercicio no atribuye la calidad de comerciante, aparte de poder emplearse como accesorios de una profesión no comercial).

Actos subjetivos de comercio - reciben la calidad de mercantiles y quedan sometidos a los tribunales comerciales, no por ser actos de comercio objetivos, sino por la profesión comercial de quien los cumple, pues siendo "neutros", si los realiza un no comerciante serán civiles, y no comerciales.

O, en otras palabras, aquellos que, no derivando de un acto objetivo de comercio, la ley presume directamente su comercialidad de la condición profesional de quien los realiza. Por esa misma razón, se lo ha calificado de "típicos actos comerciales".

Actos de comercio aislados - es el acto comercial (de los contemplados en el art. 8 de nuestro Cód. Com.) llevado a cabo por un sujeto que no es comerciante.

Esta cuestión está regulada en el art. 6, ap. 1º, en conjunto con el art. 1. Quien realiza actos de comercio naturales, en forma accidental o aislada, esto es, sin habitualidad ni profesionalidad, no resulta por ello comerciante.

Excluye: a quienes realicen aisladamente un acto de comercio natural, si esa realización importa la exteriorización efectiva, real y concreta de una profesión comercial, porque el elemento primordial del comerciante es la profesionalidad.

Incluye: al sujeto que, sin ser comerciante, realiza actos objetivos de comercio por su forma.

La segunda parte del art. 6 determina el sometimiento de este tipo de actos a las leyes mercantiles, con prescindencia de la calidad de comerciantes de quienes lo realicen, ya que tiene en cuenta los actos, y no las personas.

Actos unilateralmente comerciales - si una de las partes reviste la calidad de comerciante y la operación base del juicio se refiere al giro de su negocio, ambos contratantes quedan sujetos a la competencia del fuero mercantil, por aplicación del art. 7 Cód. Com. Nos referimos a aquellos actos que según el art. 7 "son comerciales para una sola de las partes".

La parte final del art. 7 trae las excepciones:

En los actos comerciales, respecto de la parte para la cual el acto no es comercial, no son aplicables las disposiciones atinentes a las personas de los comerciantes, como son las normas sobre capacidad para ejercer el comercio, matriculación, los preceptos específicos de la ley de concursos. Ej: llevar libros de registro de transacciones (sólo es exigible al comerciante).

La otra limitación es que no se aplicará la ley mercantil cuando ella se refiera sólo al sujeto para quien el acto es comercial -como ocurre con la eficacia probatoria de los libros de comercio en contra de un no comerciante-, pero no en cuanto a su admisibilidad como medio probatorio con eficacia común.

Carácter de la enunciación legal.

La enumeración legal sirve para delimitar el ámbito de aplicación del derecho mercantil. Tiene las siguientes características:

a) Demostrativa: no es taxativa. Esto surge del encabezamiento del mismo art. 8 y sobre todo de su inc. 11, así como de la circunstancia de que se ha utilizado la palabra "declara" en reemplazo de "reputa".

b) De orden público: el principio de autonomía de la voluntad no rige respecto de la determinación del carácter comercial o civil de los actos. En este sentido, se puede afirmar que la referida determinación legal es de orden público.

Amplitud de la norma.

La expresión "acto de comercio" no se refiere exclusivamente a la contratación, sino que ha sido utilizada en sentido económico, más allá del estricto significado que jurídicamente otorga al término el art. 944 C. C. Es decir, los "actos de comercio" permiten, por extensión analógica, abarcar toda la materia de comercio.

Art. 8 inc. 1:

a) adquisición: antiguamente se utilizaba la expresión "compra", pero era insuficiente. Con la reforma, en 1889, se comienza a utilizar la palabra "adquisición", que amplía considerablemente los alcances de la norma legal, pues comprende todos los medios jurídicos que permiten que una persona se convierta en titular de un derecho sobre determinado bien, que se incorpora de ese modo a su patrimonio. Es decir, que por adquisición cabe entender no sólo adquirido por compra, sino también por cesión, permuta, dación en pago, locación, aporte en sociedad, mutuo, o cualquier otro modo de contratación que lleve el mismo resultado de incorporar bienes al patrimonio.

b) título oneroso: la regla legal exige que la adquisición sea a título oneroso, esto es, que deben existir contraprestaciones económicas entre las partes del negocio jurídico, aunque no es necesario que consistan en dinero, como ocurre en el caso de la permuta. De ello se sigue que la adquisición siempre será contractual y, por tanto, derivada. Se excluye: la adquisición a título gratuito (herencia, legado, etc.); las adquisiciones originarias (accesión, usucapión, etc); las provenientes de delitos o cuasidelitos; las hechas con el trabajo corporal e intelectual (cosechas, caza, pesca, crianza de animales, etc.).

c) cosa mueble: la expresión cosa mueble, teniendo en cuenta los antecedentes del precepto y la fecha de sanción primitiva, anterior al Cód. Civil, no debe ser interpretada en función de las definiciones de los arts. 2311 y 2312 de este último, que limitaría a los objetos corporales, sino, al contrario, en forma amplia y comprensiva de toda clase de bienes, materiales e inmateriales, con la sola excepción de los inmuebles.

Quedan comprendidos en esta norma:

los establecimientos comerciales e industriales: fondo de comercio, debiendo considerarse acto de comercio su compra y aún su arrendamiento, sea para explotarlo o para aportarlo a la constitución de una sociedad, en propiedad o uso.

los elementos inmateriales que integran el fondo de comercio, como son las patentes de invención, marcas de fábrica y de comercio; nombre comercial, enseña, dibujos y modelos industriales, distinciones honoríficas y demás derechos que integran la propiedad comercial e industrial.

la electricidad. El párrafo final que la ley 17.711 agregó al art. 2311, resuelve algunas dudas doctrinales, al disponer que "las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.

los instrumentos públicos y privados (donde constaren la adquisición de derechos reales de hipoteca y anticresis).

d) intención de lucro o especulación: la norma otorga comercialidad a la adquisición realizada con la intención de lucrar con la posterior enajenación, no siendo imprescindible que efectivamente se obtenga ganancia en forma directa o inmediata o que la reventa se realice, puesto que la comercialidad deriva de la función de especulación que realiza el comerciante en su actividad de intermediación.

e) enajenación: no sólo debe entenderse por "enajenación" la transmisión de la cosa a título de propiedad, sino que deben incluirse las transmisiones de uso, usufructo, arriendo y préstamo de la cosa, es decir, el desprendimiento voluntario de un derecho, real o personal, realizado por el sujeto titular de él, a fin de que sea adquirido simultáneamente por otro sujeto.

Art. 8 inc. 2:

a) Transmisión: la norma establece que es comercial la transmisión a que se refiere el inciso anterior, por lo que resulta aplicable lo dicho al explicar el término "enajenación", debiendo agregar que tal transmisión deberá ser a título oneroso.

b) Estado de la cosa: lo adquirido puede transmitirse en el mismo estado en que ingresó al patrimonio del sujeto, o puede ser transmitido luego de haberle dado otra forma de mayor o menor valor, haciéndolo en una única operación o enajenando las cosas adquiridas en varias operaciones.

Art. 8 inc. 3:

a) Operaciones de cambio: la operación llamada "de cambio" consiste en el trueque de una moneda por otra de distinta especie; cuando se realiza en forma simultánea, como ocurre con las casas de cambio, se denomina manual; si se entrega en un lugar para que el contratante particular, casa de cambio, banco, etc., entregue a su vez otra especie a un tercero en otro lugar, el cambio se denomina trayecticio.

El cambio manual: puede considerarse comprendido en el art. 8, inc. 1, norma que le otorga comercialidad cuando la operación es llevada a cabo por un cambista profesional; pero por el art. 8, inc. 3, queda comprendido dentro de los actos de comercio subjetivos.

El cambio trayecticio: que generalmente se instrumenta en papeles de comercio, si bien por adoptar esa documentación puede considerarse acto de comercio en virtud del art. 8 inc. 4, tienen carácter comercial aún con prescindencia de que se instrumentado en títulos de crédito, porque prima lo dispuesto por el art. 8, inc. 3.

b) Operaciones de banco y compañías financieras: los bancos pueden ser de dos tipos diferentes:

§ PÚBLICOS: son aquellos que no han sido creados con finalidad de lucro o especulación, y que se rigen por sus leyes orgánicas y sus estatutos; pero las operaciones bancarias que realizan son actos de comercio sujetos a la legislación mercantil.

§ PRIVADOS: en cuanto a las compañías financieras y bancos particulares, su carácter comercial deriva del hecho de que deben constituirse en forma de sociedad anónima, con la variante que las primeras deberán hacerlo como sociedad cooperativa.

No se puede hablar cabalmente de operaciones de banco, si una de las partes no realiza su actividad profesional, en forma estable y continuada, como empresa de banco, esto es, intermediadota en el crédito.

La tesis de ARCANGELI: sostiene la inexistencia de operaciones específicamente bancarias. Todas las operaciones que realiza un banco son operaciones genéricas de crédito ejecutables por cualquier particular, que adquieren carácter bancario cuando son ejecutadas por un banco.

Se ha objetado que la tesis de Arcangeli incluye un elemento extraño a la norma legal, pues ella califica de acto de comercio, no a la empresa de banco sino a la operación de banco, y éstas son objetivamente comerciales por razones distintas de las que imponen este carácter a la empresa y la constitución de ésta no es exigida por la ley para atribuirle carácter mercantil a las operaciones de banco que son de naturaleza comercial en virtud de su propia estructura y, por tanto, pueden no ser realizadas por un banco.

c) Corretaje: el corretaje es una actividad de las designadas auxiliares del comercio, y se halla específicamente regulada en los arts. 88 a 112. Toda operación que importe la actuación de un corredor como simple mediador entre la oferta y la demanda, a fin de promover o facilitar que las partes negociantes lleven a cabo el contrato, es un acto de comercio.

d) Remate: como en el caso del corretaje, el remate es comercial aunque tenga por objeto una compraventa de carácter civil respecto de las partes contratantes, como, por ejemplo, un inmueble, y aunque sea efectuado por quien no esté inscrito como martillero o a quien la ley prohíbe el ejercicio de tal profesión. En cuanto a la calidad de comerciante o no del martillero, como del corredor, consideramos que según nuestro ordenamiento jurídico, carecen de ella.